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司法實(shí)踐中私募基金案件涉及到的罪名主要是集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪。我國(guó)私募基金雖然發(fā)展迅速，但是由于起步較晚，相關(guān)的監(jiān)管機(jī)制沒(méi)有跟上，行業(yè)的發(fā)展尚不健全。以私募證券投資基金為例，歐美國(guó)家的私募證券投資基金通常以對(duì)沖基金的形式存在，美國(guó)正式創(chuàng)立對(duì)沖基金是在20世紀(jì)40、50年代。而我國(guó)的私募證券投資基金則幾乎完全是根據(jù)市場(chǎng)的需求變化，而自發(fā)成長(zhǎng)起來(lái)的。并且與歐美國(guó)家相比，我國(guó)的萌芽與發(fā)展晚了將近半個(gè)世紀(jì)，但是這并沒(méi)有拖慢私募基金在我國(guó)的發(fā)展腳步。
我國(guó)私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡基本符合國(guó)外私募基金發(fā)展的一般規(guī)律，可以說(shuō)我國(guó)的私募基金只用了不到30年的時(shí)間，就基本走過(guò)了國(guó)外百余年才走過(guò)的路。在發(fā)展活力十足的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到我國(guó)的私募基金行業(yè)一直是處在監(jiān)管的真空地帶的。隨著我國(guó)私募基金自發(fā)的發(fā)展，在市場(chǎng)力量的不斷推動(dòng)下，才逐漸引起了基金制度的形成、演變和發(fā)展，幾乎沒(méi)有政府管制色彩。縱觀我國(guó)私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡可以發(fā)現(xiàn)，私募基金領(lǐng)域保持著“先發(fā)展后監(jiān)管”的節(jié)奏，即國(guó)家的監(jiān)管和規(guī)范都是在行業(yè)發(fā)展之后才逐步建立起來(lái)的。在部門(mén)監(jiān)管方面，2012年6月，中基協(xié)正式成立；2013年6月，私募基金監(jiān)管和備案的負(fù)責(zé)部門(mén)由國(guó)家發(fā)改委轉(zhuǎn)變至證監(jiān)會(huì)。在法律規(guī)范方面，2015年，隨著私募基金行業(yè)的“井噴”式發(fā)展，監(jiān)管缺位導(dǎo)致了一系列問(wèn)題，中基協(xié)由此開(kāi)始發(fā)布一系列行業(yè)規(guī)范。
但是中基協(xié)畢竟只是行業(yè)內(nèi)部自律性組織，能夠起到的作用也是十分有限的。私募基金行業(yè)的專(zhuān)門(mén)法《私募投資基金管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行條例》）自2017年經(jīng)國(guó)務(wù)院法制辦公開(kāi)征求意見(jiàn)后還未正式頒布。目前所依據(jù)的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《私募辦法》）只是證監(jiān)會(huì)以部門(mén)規(guī)章形式發(fā)布的對(duì)《暫行條例》的過(guò)渡規(guī)范。因此，不論是從法律還是監(jiān)管層面，我國(guó)私募基金領(lǐng)域的發(fā)展模式都顯得不夠成熟，這就為犯罪分子利用監(jiān)管漏洞實(shí)施犯罪活動(dòng)提供了便利。其次，私募基金的重要特征在于“私”，這一特征使其募集、發(fā)行等都有一些禁止性規(guī)定，但是相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)卻難以把握，極易導(dǎo)致滑向犯罪的深淵。比如，在宣傳方式和募集對(duì)象上，私募基金要求基金管理人在募集資金時(shí)只能向特定的對(duì)象進(jìn)行非公開(kāi)宣傳。
《私募辦法》第10條以列舉的方式明確規(guī)定了基金管理人不得以何種方式進(jìn)行公開(kāi)宣傳。但是，基金管理人往往為了提高基金影響力、擴(kuò)大集資規(guī)模，加強(qiáng)對(duì)基金的宣傳。比如使用口口相傳、親友互傳的方式進(jìn)行宣傳；或者依托第三方公司進(jìn)行銷(xiāo)售，如財(cái)富中介機(jī)構(gòu)、小額擔(dān)保公司、理財(cái)機(jī)構(gòu)等等，將基金的銷(xiāo)售轉(zhuǎn)讓給第三方機(jī)構(gòu)以逃避監(jiān)管、避免承擔(dān)法律責(zé)任。又或者讓投資人以代持的方式投入資金，人為控制投資人的數(shù)量，但實(shí)際投資人眾多。再如，在信息披露方面，私募基金對(duì)此沒(méi)有做嚴(yán)格的要求。這是對(duì)基金管理人自身職業(yè)道德的極大考驗(yàn)，也給了犯罪人可乘之機(jī)。從相關(guān)案例來(lái)看，基金管理人并沒(méi)有做到“專(zhuān)款專(zhuān)用”，沒(méi)有按照合同約定運(yùn)作基金財(cái)產(chǎn)，而是將基金財(cái)產(chǎn)挪作他用。
諸如此類(lèi)的違法違規(guī)行為可以幾年都不被發(fā)覺(jué)，這樣低成本的犯罪使私募基金成為非法集資人最常選擇的領(lǐng)域。同時(shí)，由于私募基金的投資風(fēng)險(xiǎn)大，《私募辦法》第15條明確規(guī)定禁止向投資者做出保本付息承諾。但是在實(shí)踐中，為了獲取投資人的信任，迎合投資人期望穩(wěn)妥獲利的投資心理，增強(qiáng)投資人的投資決心，從而達(dá)到更快募集資金的目的。基金管理人往往不在合同中進(jìn)行明確規(guī)定，而是采用“剛性?xún)陡丁?/strong>的方式進(jìn)行隱形的承諾回報(bào)利益，這已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的潛規(guī)則和通行做法。這樣承諾高息回報(bào)的行為擾亂了金融管理秩序，涉嫌非法吸收公眾存款。總之，私募基金的神秘性使得其與非法集資犯罪的界限模糊，需要對(duì)此進(jìn)行進(jìn)一步研究和確定。
最后，私募基金在我國(guó)的發(fā)展不夠完善，加之其神秘性的特點(diǎn)，造成行業(yè)從業(yè)人員和投資者都不夠成熟。雖然中基協(xié)在2016年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》中，對(duì)私募基金管理人的高管人員提出了取得基金從業(yè)資格的要求。但是其中所規(guī)定的要求并不高，這也使得私募基金從業(yè)人員整體素質(zhì)不是很高。再加上我國(guó)私募基金的起步較晚，從業(yè)人員的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足。對(duì)社會(huì)大眾來(lái)說(shuō)，私募基金更是一個(gè)高深莫測(cè)的行業(yè)，投資人只看得到高額的利潤(rùn)，對(duì)其中的風(fēng)險(xiǎn)和運(yùn)作機(jī)制都不夠了解。這樣的投資者也許有足夠的資金進(jìn)行投資，但是如果缺乏對(duì)行業(yè)基本的了解，更容易跌入基金管理人設(shè)計(jì)的陷阱中去，助長(zhǎng)了私募行業(yè)肆無(wú)忌憚地游走在法律邊緣的不良風(fēng)氣。
我國(guó)私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡基本符合國(guó)外私募基金發(fā)展的一般規(guī)律，可以說(shuō)我國(guó)的私募基金只用了不到30年的時(shí)間，就基本走過(guò)了國(guó)外百余年才走過(guò)的路。在發(fā)展活力十足的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到我國(guó)的私募基金行業(yè)一直是處在監(jiān)管的真空地帶的。隨著我國(guó)私募基金自發(fā)的發(fā)展，在市場(chǎng)力量的不斷推動(dòng)下，才逐漸引起了基金制度的形成、演變和發(fā)展，幾乎沒(méi)有政府管制色彩。縱觀我國(guó)私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡可以發(fā)現(xiàn)，私募基金領(lǐng)域保持著“先發(fā)展后監(jiān)管”的節(jié)奏，即國(guó)家的監(jiān)管和規(guī)范都是在行業(yè)發(fā)展之后才逐步建立起來(lái)的。在部門(mén)監(jiān)管方面，2012年6月，中基協(xié)正式成立；2013年6月，私募基金監(jiān)管和備案的負(fù)責(zé)部門(mén)由國(guó)家發(fā)改委轉(zhuǎn)變至證監(jiān)會(huì)。在法律規(guī)范方面，2015年，隨著私募基金行業(yè)的“井噴”式發(fā)展，監(jiān)管缺位導(dǎo)致了一系列問(wèn)題，中基協(xié)由此開(kāi)始發(fā)布一系列行業(yè)規(guī)范。但是中基協(xié)畢竟只是行業(yè)內(nèi)部自律性組織，能夠起到的作用也是十分有限的。私募基金行業(yè)的專(zhuān)門(mén)法《私募投資基金管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行條例》）自2017年經(jīng)國(guó)務(wù)院法制辦公開(kāi)征求意見(jiàn)后還未正式頒布。目前所依據(jù)的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《私募辦法》）只是證監(jiān)會(huì)以部門(mén)規(guī)章形式發(fā)布的對(duì)《暫行條例》的過(guò)渡規(guī)范。因此，不論是從法律還是監(jiān)管層面，我國(guó)私募基金領(lǐng)域的發(fā)展模式都顯得不夠成熟，這就為犯罪分子利用監(jiān)管漏洞實(shí)施犯罪活動(dòng)提供了便利。其次，私募基金的重要特征在于“私”，這一特征使其募集、發(fā)行等都有一些禁止性規(guī)定，但是相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)卻難以把握，極易導(dǎo)致滑向犯罪的深淵。比如，在宣傳方式和募集對(duì)象上，私募基金要求基金管理人在募集資金時(shí)只能向特定的對(duì)象進(jìn)行非公開(kāi)宣傳。《私募辦法》第10條以列舉的方式明確規(guī)定了基金管理人不得以何種方式進(jìn)行公開(kāi)宣傳。但是，基金管理人往往為了提高基金影響力、擴(kuò)大集資規(guī)模，加強(qiáng)對(duì)基金的宣傳。比如使用口口相傳、親友互傳的方式進(jìn)行宣傳；或者依托第三方公司進(jìn)行銷(xiāo)售，如財(cái)富中介機(jī)構(gòu)、小額擔(dān)保公司、理財(cái)機(jī)構(gòu)等等，將基金的銷(xiāo)售轉(zhuǎn)讓給第三方機(jī)構(gòu)以逃避監(jiān)管、避免承擔(dān)法律責(zé)任。又或者讓投資人以代持的方式投入資金，人為控制投資人的數(shù)量，但實(shí)際投資人眾多。再如，在信息披露方面，私募基金對(duì)此沒(méi)有做嚴(yán)格的要求。這是對(duì)基金管理人自身職業(yè)道德的極大考驗(yàn)，也給了犯罪人可乘之機(jī)。從相關(guān)案例來(lái)看，基金管理人并沒(méi)有做到“專(zhuān)款專(zhuān)用”，沒(méi)有按照合同約定運(yùn)作基金財(cái)產(chǎn)，而是將基金財(cái)產(chǎn)挪作他用。諸如此類(lèi)的違法違規(guī)行為可以幾年都不被發(fā)覺(jué)，這樣低成本的犯罪使私募基金成為非法集資人最常選擇的領(lǐng)域。同時(shí)，由于私募基金的投資風(fēng)險(xiǎn)大，《私募辦法》第15條明確規(guī)定禁止向投資者做出保本付息承諾。但是在實(shí)踐中，為了獲取投資人的信任，迎合投資人期望穩(wěn)妥獲利的投資心理，增強(qiáng)投資人的投資決心，從而達(dá)到更快募集資金的目的。基金管理人往往不在合同中進(jìn)行明確規(guī)定，而是采用“剛性?xún)陡丁?/strong>的方式進(jìn)行隱形的承諾回報(bào)利益，這已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的潛規(guī)則和通行做法。這樣承諾高息回報(bào)的行為擾亂了金融管理秩序，涉嫌非法吸收公眾存款。總之，私募基金的神秘性使得其與非法集資犯罪的界限模糊，需要對(duì)此進(jìn)行進(jìn)一步研究和確定。最后，私募基金在我國(guó)的發(fā)展不夠完善，加之其神秘性的特點(diǎn)，造成行業(yè)從業(yè)人員和投資者都不夠成熟。雖然中基協(xié)在2016年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》中，對(duì)私募基金管理人的高管人員提出了取得基金從業(yè)資格的要求。但是其中所規(guī)定的要求并不高，這也使得私募基金從業(yè)人員整體素質(zhì)不是很高。再加上我國(guó)私募基金的起步較晚，從業(yè)人員的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足。對(duì)社會(huì)大眾來(lái)說(shuō)，私募基金更是一個(gè)高深莫測(cè)的行業(yè)，投資人只看得到高額的利潤(rùn)，對(duì)其中的風(fēng)險(xiǎn)和運(yùn)作機(jī)制都不夠了解。這樣的投資者也許有足夠的資金進(jìn)行投資，但是如果缺乏對(duì)行業(yè)基本的了解，更容易跌入基金管理人設(shè)計(jì)的陷阱中去，助長(zhǎng)了私募行業(yè)肆無(wú)忌憚地游走在法律邊緣的不良風(fēng)氣。
