一、緣起

近年來(lái)，隨著我國(guó)資本市場(chǎng)不斷成熟，私募基金行業(yè)取得極大發(fā)展。國(guó)有企業(yè)通過(guò)進(jìn)入私募基金領(lǐng)域，在助力產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)、支持地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、支持國(guó)企混改等方面發(fā)揮了舉足輕重的作用[1]。隨著國(guó)有企業(yè)在私募基金領(lǐng)域的參與程度不斷加深，基于對(duì)國(guó)有資產(chǎn)管控的要求，國(guó)有企業(yè)需要加強(qiáng)對(duì)基金的運(yùn)營(yíng)管理。

相比于公司型基金，有限合伙型基金（以下簡(jiǎn)稱“合伙型基金”）能夠避免雙重征稅，分配和治理更具靈活性和便利性，而且有限合伙企業(yè)的GP負(fù)有執(zhí)行合伙事務(wù)的職責(zé)，天然地可對(duì)基金運(yùn)作實(shí)施管控，所以國(guó)有企業(yè)在合伙型基金中擔(dān)任GP成為其重要選擇之一。

《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》[2]（以下簡(jiǎn)稱“《合伙企業(yè)法》”）第三條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！薄逗匣锲髽I(yè)法》雖對(duì)國(guó)有企業(yè)擔(dān)任合伙企業(yè)的GP予以限制，但我國(guó)立法中一直未對(duì)“國(guó)有企業(yè)”作出明確界定。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條的規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。若國(guó)有企業(yè)擔(dān)任有限合伙企業(yè)的GP，將以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這顯然不利于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)[3]。所以《合伙企業(yè)法》第三條的立法意圖十分明顯，即通過(guò)排除國(guó)有企業(yè)成為GP的可能性，阻斷前述風(fēng)險(xiǎn)。

然而，實(shí)踐中卻大量存在國(guó)有企業(yè)擔(dān)任合伙型基金GP的情況。雖然對(duì)于前述情況，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)也未明確限制或禁止，但國(guó)有企業(yè)擔(dān)任合伙型基金GP的合規(guī)性仍然存疑。

二、“國(guó)有企業(yè)”界定標(biāo)準(zhǔn)

若探究國(guó)有企業(yè)擔(dān)任合伙型基金GP的合規(guī)性，如何界定“國(guó)有企業(yè)”這一問(wèn)題便顯得舉足輕重。目前，我國(guó)尚未頒布相應(yīng)的法律法規(guī)以明確《合伙企業(yè)法》第二條所述“國(guó)有企業(yè)”的范圍，但相當(dāng)數(shù)量的部門(mén)規(guī)章中涉及到對(duì)于“國(guó)有企業(yè)”的界定。有鑒于此，筆者選擇對(duì)涉及界定“國(guó)有企業(yè)”的部門(mén)規(guī)章進(jìn)行歸納，以此盡可能明晰各部委在不同領(lǐng)域如何設(shè)定“國(guó)有企業(yè)”的內(nèi)涵與外延。

通過(guò)對(duì)上述部門(mén)規(guī)章進(jìn)行歸納可得出，符合以下任一標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)可被界定為“國(guó)有企業(yè)”：

三、現(xiàn)有法律框架下國(guó)有企業(yè)作為合伙型基金GP的實(shí)踐

（一）取得備案的實(shí)例

在上位法尚未明確“國(guó)有企業(yè)”概念的情況下，實(shí)踐中已經(jīng)存在符合前文所列“國(guó)有企業(yè)”界定標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，在經(jīng)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中基協(xié)”）備案的合伙型私募基金中擔(dān)任GP的實(shí)例。按照《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》[4]（以下簡(jiǎn)稱“《登記備案辦法》”）第十一條的規(guī)定，私募基金產(chǎn)品應(yīng)向中基協(xié)進(jìn)行備案。根據(jù)筆者在中基協(xié)官網(wǎng)私募基金產(chǎn)品公示欄和國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢的結(jié)果，對(duì)于“國(guó)有企業(yè)”作為合伙型基金GP經(jīng)中基協(xié)備案的實(shí)例列舉如下：

1.廣州金控基金管理有限公司

其擔(dān)任基金管理人的私募基金產(chǎn)品的備案信息如下：

其系廣州隆璽壹號(hào)投資中心（有限合伙）的執(zhí)行事務(wù)合伙人。

其股權(quán)結(jié)構(gòu)為：

2.國(guó)開(kāi)投資基金管理有限責(zé)任公司

其擔(dān)任基金管理人的私募基金產(chǎn)品的備案信息如下：

其系國(guó)開(kāi)（北京）新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金（有限合伙）的執(zhí)行事務(wù)合伙人。

其股權(quán)結(jié)構(gòu)為：

（二）上海市國(guó)資基金新政之亮點(diǎn)

2020年5月12日，上海市國(guó)資國(guó)企改革工作推進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過(guò)了《市國(guó)資委關(guān)于監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展的意見(jiàn)》（滬國(guó)企改革辦﹝2020﹞2號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“意見(jiàn)”）和《市國(guó)資委監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（滬國(guó)企改革辦﹝2020﹞3號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“辦法”）（意見(jiàn)和辦法合稱“國(guó)資基金新政”）。

意見(jiàn)系針對(duì)上海市國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)監(jiān)管企業(yè)及其各級(jí)獨(dú)資、控股、實(shí)際控制子企業(yè)發(fā)起設(shè)立或參與投資基金管理人，發(fā)起設(shè)立或參與認(rèn)購(gòu)基金。而且，意見(jiàn)所稱的“實(shí)控基金管理人”是指“由系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)管企業(yè)及其各級(jí)獨(dú)資、控股、實(shí)際控制子企業(yè)，作為控股股東、合并持股第一大股東（含并列第一），或以其他方式實(shí)際控制的基金管理人”[5]。從意見(jiàn)內(nèi)容的邏輯上看，國(guó)資監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)可以發(fā)起設(shè)立或?qū)嶋H控制基金管理人，并由基金管理人擔(dān)任合伙型基金的GP[6]。

依此理解，因目前的《登記備案辦法》對(duì)于合伙型基金的備案未對(duì)其GP的企業(yè)類型作出特殊限制，并未排除“國(guó)有企業(yè)”擔(dān)任合伙型基金的GP。因此，雖有《合伙企業(yè)法》作為上位法予以限制，但應(yīng)該說(shuō)意見(jiàn)默認(rèn)了存在國(guó)資監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔(dān)任合伙型基金GP的情形。

另一方面，國(guó)資基金新政遵循“依法合規(guī)、分層分類、放管結(jié)合”的原則，通過(guò)建立分類管理機(jī)制、設(shè)定監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)投資基金限制等措施，引導(dǎo)國(guó)資監(jiān)管企業(yè)及其子企業(yè)設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人更好地履行管理人的職責(zé)。

四、國(guó)有企業(yè)擔(dān)任合伙型基金GP的模式探討

從現(xiàn)有的實(shí)踐和具有國(guó)有成分的合伙型基金GP的股權(quán)結(jié)構(gòu)看，通過(guò)在國(guó)有企業(yè)下設(shè)有限責(zé)任公司作為控股子公司，再由該控股子公司擔(dān)任合伙型基金GP的方式，可以達(dá)到最終不使該國(guó)有企業(yè)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的效果。因?yàn)榧词乖摽毓勺庸緦?duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，但是其又以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，實(shí)際阻斷了本文第一部分所述的風(fēng)險(xiǎn)[7]。

通過(guò)對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)的籌劃，國(guó)有企業(yè)既可實(shí)現(xiàn)對(duì)基金的管控，又規(guī)避了國(guó)有資產(chǎn)流失的風(fēng)險(xiǎn)。兼顧以上各部委對(duì)國(guó)有企業(yè)的不同界定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合實(shí)踐中合伙型基金GP的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置，以國(guó)有企業(yè)不喪失對(duì)基金的管控力為出發(fā)點(diǎn)，以下兩種國(guó)有企業(yè)擔(dān)任合伙型基金GP的模式可供參考。

（一）有限責(zé)任公司模式

有限責(zé)任公司模式是指國(guó)有企業(yè)與若干其他非國(guó)有合作伙伴共同出資設(shè)立有限責(zé)任公司，國(guó)有股權(quán)居多但不超過(guò)50%，并由該新設(shè)的有限責(zé)任公司作為GP發(fā)起設(shè)立合伙型基金[8]。

如下圖所示，國(guó)有企業(yè)和若干非國(guó)有企業(yè)設(shè)立一家有限責(zé)任公司，可以通過(guò)對(duì)該有限責(zé)任公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)置，既保留國(guó)有企業(yè)作為股東在公司內(nèi)部的話語(yǔ)權(quán)，同時(shí)又不會(huì)造成國(guó)有企業(yè)相對(duì)控股的局面。并且，再由該有限責(zé)任公司擔(dān)任合伙型基金的GP，就可以達(dá)到防范國(guó)有資產(chǎn)流失風(fēng)險(xiǎn)的目的。若有需要，國(guó)有企業(yè)可同時(shí)通過(guò)設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔(dān)任該合伙型基金的管理人，以增強(qiáng)國(guó)有企業(yè)對(duì)該合伙型基金的管控。

（二）有限合伙企業(yè)模式

有合伙企業(yè)模式是指國(guó)有企業(yè)作為L(zhǎng)P、國(guó)有企業(yè)的合作伙伴作為GP設(shè)立一家有限合伙企業(yè)，該企業(yè)再作為GP發(fā)起設(shè)立合伙型基金[9]。若國(guó)有企業(yè)需要增強(qiáng)對(duì)該基金的管控，亦可通過(guò)設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔(dān)任該合伙型基金的管理人。

如下圖所示，由一家非國(guó)有企業(yè)作為GP，國(guó)有企業(yè)作為L(zhǎng)P來(lái)設(shè)立一家有限合伙企業(yè)，再以該有限合伙企業(yè)作為GP設(shè)立合伙型基金，因國(guó)有企業(yè)作為L(zhǎng)P系以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，此模式有利于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。此模式下，因該國(guó)有企業(yè)不能擔(dān)任有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人，因而對(duì)合伙型基金的管控不強(qiáng)，如同時(shí)通過(guò)設(shè)立或?qū)嶋H控制的基金管理人擔(dān)任該合伙型基金的管理人，將可以達(dá)到增強(qiáng)其對(duì)合伙型基金控制力的目的。

[1] 參見(jiàn)李敏：《國(guó)有企業(yè)參與私募股權(quán)基金投資的優(yōu)化策略探討》，載《企業(yè)改革與管理》2020年第12期，第111至112頁(yè)。

[2] 《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》，中華人民共和國(guó)主席令[2006]第55號(hào)，2006年08月27日發(fā)布。

[3] 參見(jiàn)李飛：《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法釋義》，法律出版社2006年版，第4頁(yè)。

[4] 《關(guān)于發(fā)布<私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）>的通知》，中基協(xié)發(fā)[2014]1號(hào)，2014年01月17日發(fā)布。

[5] 見(jiàn)上海市國(guó)資國(guó)企改革工作推進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)小組2020年5月12日發(fā)布的《市國(guó)資委關(guān)于監(jiān)管企業(yè)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展的意見(jiàn)》（滬國(guó)企改革辦﹝2020﹞2號(hào)）第21條。

[6] 參見(jiàn)林則達(dá)：《新突破,新亮點(diǎn),重磅解讀上海國(guó)資基金新政》，載東方律師網(wǎng)2021年1月18日，http://www.lawyers.org.cn/info/f687c55560c1424ca093a5e60bbc7a44。

[7] 參見(jiàn)吳江：《國(guó)有公司設(shè)立私募股權(quán)投資基金的模式選擇》，載《中國(guó)集體經(jīng)濟(jì)》2010年第15期，第104至106頁(yè)。

[8] 參見(jiàn)譚偉明，王青：《國(guó)有企業(yè)擔(dān)任PE基金GP的困局解決之道》，載《上海國(guó)資》2014年第12期，第68至69頁(yè).

[9] 同上。

撰文：

劉冰，隆安（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，隆安私募基金與股權(quán)投資專業(yè)委員會(huì)副主任，上海市律師協(xié)會(huì)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，上海市律師協(xié)會(huì)評(píng)定公司法專業(yè)律師，基金從業(yè)資格。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域：私募基金/創(chuàng)業(yè)投資、融資并購(gòu)/破產(chǎn)清算、公司商事與爭(zhēng)議解決等。公眾號(hào) 創(chuàng)投法評(píng) ID：PE-Legal。

汪子薇，隆安（上海）律師事務(wù)所律師助理，華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，香港城市大學(xué)公司與商事法碩士，基金從業(yè)資格。

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