私募基金 ? 觀點 | 《私募投資基金登記備案辦法》及配套指引解讀（一）— 總述

作者：漢坤律師事務所 金融資管組

2022年12月30日，中國證券投資基金業(yè)協會（“基金業(yè)協會”）發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》及配套指引（征求意見稿）（“《征求意見稿》”），向全行業(yè)征求意見。2023年2月24日，基金業(yè)協會正式發(fā)布修訂后的《私募投資基金登記備案辦法》（“《登記備案辦法》”）及配套指引，對《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（“《試行辦法》”）等進行修訂（“本次修訂”）。

《試行辦法》發(fā)布于2014年1月17日，是基金業(yè)協會就私募基金登記備案業(yè)務發(fā)布的最早的行業(yè)自律規(guī)則。辦法“試行”至今，已超過九年，規(guī)定內容已難以應對、處理行業(yè)和實踐近年來的發(fā)展和問題。在此背景下，基金業(yè)協會修訂并發(fā)布了《登記備案辦法》，以更好地引導行業(yè)發(fā)展。

《登記備案辦法》共六章、八十三條，除辦法本身外，還包括了三個配套指引，內容系統(tǒng)、全面。為了更好地理解《登記備案辦法》及配套指引，我們擬通過系列文章，就本次修訂進行解讀。本文為第一篇，旨在就本次修訂的修訂思路及主要變化進行梳理。本次修訂后的監(jiān)管規(guī)則將更加的體系化、規(guī)范化、差異化和全面化。

本次修訂的一些行業(yè)利好政策包括：不再要求就法定代表人變更出具專項法律意見；對于基金的擴募規(guī)模要求不再限制；優(yōu)化管理人登記的流程等。

一、整合自律規(guī)則——更加“體系化”

自《試行辦法》發(fā)布至今，基金業(yè)協會陸續(xù)從募集行為、信息披露、內部控制、人員管理等各個方面，對私募基金管理人、證券期貨經營機構、外包服務機構等不同主體，通過“辦法”“指引”“解答”“公告”“須知”“清單”“案例”等多種形式出臺了各類、各項自律規(guī)則，涵蓋范圍廣、內容也日趨全面，但規(guī)則也因而呈現出“碎片化”的特征，不利于市場主體的貫徹和落實。本次修訂的目的之一即為對碎片化的規(guī)則進行系統(tǒng)地整合和重構，以便提升規(guī)則的科學性、一致性、可執(zhí)行性。

除《試行辦法》外，協會各項自律規(guī)則不斷演化至今，在管理人登記和基金備案兩類業(yè)務上分別形成了以《私募基金管理人登記須知（2018年12月更新）》（“《登記須知》”）和《私募投資基金備案須知（2019年12月23日）》（“《備案須知》”）為核心，輔以登記/備案材料清單、案例指引的自律規(guī)則。

值得注意的是，根據《登記備案辦法》第八十三條，自《登記備案辦法》施行之日起，《試行辦法》與《登記須知》廢止，但《備案須知》并不因此廢止?！兜怯泜浒皋k法》目前配套發(fā)布的指引亦僅針對私募基金管理人登記，我們預期基金業(yè)協會也會出臺相應的備案配套指引。

二、 提高行業(yè)標準——更加“規(guī)范化”

根據基金業(yè)協會與《征求意見稿》一并發(fā)布的《修訂說明》（“《修訂說明》”），“明確管理人登記標準，適度提高行業(yè)規(guī)范要求”是本次修訂的主要內容之一。結合《登記備案辦法》與配套指引，行業(yè)規(guī)范的提高主要體現在以下三個方面：

（一） 嚴格初始登記標準

《登記備案辦法》以主體為標準對管理人登記的要求進行了整合和規(guī)范，分別為：申請機構、出資人以及高級管理人員，所涉事項包括但不限于：

提高財務狀況要求。明確管理人實繳貨幣資本金額不低于1000萬元或等值可自由兌換貨幣（專門管理創(chuàng)業(yè)投資基金的私募基金管理人另有規(guī)定的，從其規(guī)定）。強化團隊出資要求。要求法定代表人、執(zhí)行事務合伙人或其委派代表、負責投資管理的高級管理人員均直接或者間接持有私募基金管理人一定比例的股權或者財產份額，且合計實繳出資不低于私募基金管理人實繳資本的20%，或者不低于管理人最低實繳資本的20%（商業(yè)銀行、證券公司、基金管理公司、期貨公司、信托公司、保險公司等金融機構控制的私募基金管理人，政府及其授權機構控制的私募基金管理人，受境外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的機構控制的私募基金管理人以及其他符合規(guī)定的私募基金管理人不適用）。提升從業(yè)年限要求。將實際控制人從事資產管理、投資、相關產業(yè)經驗的年限要求提高至5年，且范圍拓寬至控股股東及普通合伙人；法定代表人、執(zhí)行事務合伙人或其委派代表、經營管理主要負責人以及負責投資管理的高級管理人員的行業(yè)從業(yè)經歷年限要求提高至5年，明確風控負責人從業(yè)經歷不少于3年。加強內控機制要求。一方面，加強了對于合規(guī)風控負責人的資質要求，除前述提及的明確了合規(guī)風控負責人的從業(yè)年限要求外，亦強調其不得兼任與合規(guī)風控職責相沖突的職務；另一方面，加強了內控制度的建立要求，確保內控制度建立、健全，完善防火墻等隔離機制，并特別提及了集團化運作，即同一控股股東、實際控制人控制兩家以上私募基金管理人的，應當建立與所控制的私募基金管理人的管理規(guī)模、業(yè)務情況相適應的持續(xù)合規(guī)和風險管理體系。

（二）提高穩(wěn)定展業(yè)要求

除作為“準入門檻”的管理人登記要求外，《登記備案辦法》對于管理人的穩(wěn)定運營也提出了更高的要求，主要體現在對于私募基金管理人控制權變更、其股東及高管人員變更等的嚴格把控，包括但不限于：

股東出資穩(wěn)定要求。私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人所持有的股權、財產份額或者實際控制權，除另有規(guī)定外自登記之日3年內不得轉讓。人員穩(wěn)定要求。私募基金管理人應當保持管理團隊和相關人員的充足、穩(wěn)定。私募基金管理人在首支私募基金完成備案手續(xù)之前，不得更換法定代表人、執(zhí)行事務合伙人或其委派代表、經營管理主要負責人、負責投資管理的高級管理人員和合規(guī)風控負責人。重大登記信息變更要求。私募基金管理人實際控制權發(fā)生變更的，應當就變更后是否全面符合私募基金管理人登記的要求提交法律意見書，協會按照新提交私募基金管理人登記的要求對其進行全面核查。私募基金管理人的實際控制權發(fā)生變更的，近一年管理規(guī)模應當持續(xù)不低于3,000萬元人民幣。

（三）強化信息披露義務

信息披露義務的履行一直是基金業(yè)協會對于管理人信義義務要求履行的重要組成部分。

《登記備案辦法》在原有整體信息披露義務框架下，專章對私募基金管理人及其在管私募基金信息披露義務的履行進行了細化和補充。

就管理人自身的信息披露而言，《登記備案辦法》將義務主體拓寬至了私募基金管理人的上層出資人，要求私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人擬發(fā)生變更導致實際控制權發(fā)生變更的，應當及時將相關情況告知私募基金管理人，私募基金管理人應當及時向投資者履行信息披露義務，并按照基金合同約定履行相關內部決策程序。就管理人在管私募基金的信息披露和報送而言，在強化原有披露義務的基礎上，《登記備案辦法》就變更管理人、基金清算報送、市場化退出報送等進行了特別明確，其中市場化退出報送情形下明確在管理人無法履責或出現風險等情形下，一定比例的投資人可以成立專項機構或委托中介服務機構處置基金財產，以加強在極端情況下對于投資人權益的保護。三、突出“扶優(yōu)限劣”——更加“差異化”

“扶優(yōu)限劣”也是《修訂說明》提及的修訂思路之一。近年來協會對于分道制改革試點的探索，對于上市公司紓困基金備案的“綠色通道”，以及不久前剛剛試行的《不動產私募投資基金試點備案指引（試行）》都是該原則的體現。《登記備案辦法》對該原則在兩方面予以了更進一步的體現：

（一）對于創(chuàng)業(yè)投資基金的差異化安排

對于創(chuàng)投基金的差異化安排在監(jiān)管規(guī)范中已經不是第一次出現?！端侥蓟鸨O(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會令[105]號，“《私募監(jiān)管辦法》”）就創(chuàng)業(yè)投資基金進行了專章規(guī)定，《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（“《資管新規(guī)》”）亦規(guī)定，“創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產業(yè)投資基金的相關規(guī)定另行制定”。

此次《登記備案辦法》的突破在于：

對創(chuàng)業(yè)投資基金重新進行了定義。新定義[1]較《私募監(jiān)管辦法》更為明確[2]，但與此前配合《資管新規(guī)》出臺的《國家發(fā)展改革委、中國人民銀行、財政部等關于進一步明確規(guī)范金融機構資產管理產品投資創(chuàng)業(yè)投資基金和政府出資產業(yè)投資基金有關事項的通知》（發(fā)改財金規(guī)[2019]1638號，“《1638號文》”）中對于“創(chuàng)業(yè)投資基金”的界定[3]仍存在差異。降低實繳要求。《私募監(jiān)管辦法》中雖明確了對于創(chuàng)業(yè)投資基金實施差異化監(jiān)管，但對于具體措施，并未明確。《登記備案辦法》中明確規(guī)定對于專業(yè)管理創(chuàng)業(yè)投資基金的私募基金管理人另有規(guī)定的，可不受實繳貨幣資本不低于1,000萬元人民幣的限制；創(chuàng)業(yè)投資基金首期實繳資金要求為500萬元，低于一般私募股權基金1,000萬元初始實繳資金的要求。除創(chuàng)業(yè)投資基金外，在“扶優(yōu)”上，《登記備案辦法》并明確，協會支持私募基金在服務國家戰(zhàn)略、推動創(chuàng)新驅動發(fā)展和經濟轉型升級等方面發(fā)揮積極作用，對承擔國家重大戰(zhàn)略實施等職能的私募基金提供重點支持。對治理結構健全、業(yè)務運作合規(guī)、持續(xù)運營穩(wěn)健、風險控制有效、管理團隊專業(yè)、誠信狀況良好的私募基金管理人，協會可以對其管理的符合條件的私募基金提供快速備案服務，具體規(guī)則由協會另行制訂。一直以來并未明確執(zhí)行規(guī)則的“分道制”安排，理解有望細化出臺。

（二）健全注銷制度，出清尾部機構

根據《修訂說明》，近年來，我國私募基金行業(yè)發(fā)展迅速，但仍然處于多而不精、大而不強、魚龍混雜的發(fā)展階段，在一定程度上出現了真私募與“偽”私募并存，兩極分化嚴重，小、亂、散、差業(yè)態(tài)明顯，違法違規(guī)行為和風險時有發(fā)生。

基于行業(yè)發(fā)展現狀，一段時間以來，基金業(yè)協會在不斷明確和提高行業(yè)準入要求的同時，也在通過專項核查、異常經營等相關制度的出臺和落實，完善私募基金管理人的“退出”機制。

但《試行辦法》作為此前自律規(guī)則的“核心”，對于管理人注銷登記缺乏針對性規(guī)定。本次修訂中，《登記備案辦法》在自律管理章節(jié)新增了經營注銷、自律注銷、注銷后義務等規(guī)定，為后續(xù)各項機制的推進提供了規(guī)定基礎。

四、 強化自律責任——更加“全面化”

規(guī)則的落實需要行之有效的責任機制作為保障，本次修訂的一大重點即為對“全流程自律管理”機制的建立和完善，具體包括以下方面：

主體的全面化。《登記須知》中對于自律責任的承擔，主要針對于私募基金管理人自身及其高管人員?！兜怯泜浒皋k法》第五章自律管理中對于自律責任的要求還包括私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人，以及私募基金管理人為私募基金業(yè)務活動所聘請的律師事務所、會計師事務所等中介機構及其服務人員。范圍更廣，有利于強化各方責任，為投資人利益提供更充分的保障。流程的全面化。如前所述，《登記備案辦法》系基金業(yè)協會各項自律規(guī)則系統(tǒng)化的整合和梳理，對私募基金管理人的登記、運營、注銷，以及注銷后義務，私募基金的募集、投資、管理、退出、清算等各個階段均針對性地進行了規(guī)定。自律規(guī)則部分，也分別設定了相應的自律責任，并列舉了監(jiān)管中遇到的典型問題和情形。一方面，全流程的覆蓋，確保了各項機制本身的有效落實，另一方面，也使得責任本身更有針對性。手段的全面化。一段時間以來，協會已經在不斷加強自律管理，并取得了積極的效果?！兜怯泜浒皋k法》總結了協會自律管理的實踐經驗，并通過規(guī)范進行了明確。同時，《登記備案辦法》豐富了自律管理的手段，包括但不限于完善注銷機制，及時清退不良機構，通過建立、健全誠信機制、協同機制，實現去蕪存菁，不斷凈化市場環(huán)境。五、對外資私募基金管理人的影響

《征求意見稿》出臺后，外資私募基金管理人也非常關注，并積極的提出了對《征求意見稿》的修訂意見。我們注意到，相比《征求意見稿》的內容，《登記備案辦法》及配套指引在以下方面考慮并吸納了外資私募基金管理人的相關意見和建議，解決了這類管理人的一些顧慮：

管理團隊持股要求。《征求意見稿》第八條規(guī)定了管理團隊持有私募基金管理人的股權或財產份額最低比例的要求，并提及外資持股比例不低于25%的私募證券基金管理人可以豁免該要求?！兜怯泜浒皋k法》將該要求的適用豁免范圍擴大至“受境外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的機構控制的私募基金管理人”，解決了其他類型外資私募基金管理人（如私募股權基金管理人）的顧慮。實際控制權的穩(wěn)定性要求。《征求意見稿》第二十條要求私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人所持有的股權、財產份額或者實際控制權，除另有規(guī)定外自登記之日起3年內不得轉讓?！兜怯泜浒皋k法》明確增加了相應的例外情形，包括但不限于股權、財產份額在同一實際控制人控制的不同主體之間進行轉讓，私募基金管理人實施員工股權激勵但未改變實際控制人地位等情形。這些調整便于外資基金管理人集團內股權架構調整或施行員工激勵機制。基金審慎備案要求。《征求意見稿》第四十四條規(guī)定了審慎備案的具體情形，其中包括“基金財產主要在境外進行投資”的情形。對于從事境外投資的QDLP基金管理人而言，如果將其所有QDLP基金納入審慎備案范圍，將對管理人的日常業(yè)務帶來較大負擔。《登記備案辦法》刪除了上述情形，使用了“存在較大風險隱患，私募基金涉及重大無先例事項，或者存在結構復雜、投資標的類型特殊等”的表述，我們理解QDLP基金不會自動落入審慎備案的范圍，但實踐中還需要具體問題具體分析。六、過渡期安排

對于新舊規(guī)則的銜接，《登記備案辦法》明確：

施行前已提交辦理的登記、備案和信息變更等業(yè)務，按照現行規(guī)則辦理；施行后提交辦理的登記、備案和信息變更業(yè)務，按照《登記備案辦法》辦理；已登記的私募基金管理人在《登記備案辦法》施行后提交辦理實際控制權變更的，變更后的私募基金管理人應當全面符合《登記備案辦法》的登記要求；已登記的私募基金管理人在《登記備案辦法》施行后提交辦理除實際控制權外的登記備案信息變更的，相關變更事項應當符合《登記備案辦法》的規(guī)定；自2023年5月1日起，《登記備案辦法》施行前已提交但尚未完成辦理的登記、備案及信息變更事項，基金業(yè)協會按照《登記備案辦法》辦理。我們理解，外資私募基金管理人也十分關注一些其他問題，例如最低基金募集規(guī)模要求對于外資私募基金管理人是否有豁免情形，母子結構下的QDLP基金管理人的股東是否可以豁免《登記備案辦法》規(guī)定的股東資質要求、人員兼職限制及在該等結構下QDLP基金管理人本身是否可以豁免實繳注冊資本要求等等。涉及這些問題的解釋和適用有待在實踐中進一步明確。

整體而言，本次修訂使得協會的自律規(guī)則體系更為系統(tǒng)和完整，也為后續(xù)配套規(guī)則的制訂打下了基礎。新的《登記備案辦法》，既是對過去近十年來，我國私募基金行業(yè)發(fā)展的總結和回應，也為行業(yè)下一階段的發(fā)展給出了答案。不難看出，規(guī)則在修訂過程中不斷得以豐富，但始終不變的，是“信義義務”內核的貫徹和落實。

后續(xù)，我們會就《登記備案辦法》及其配套指引中關于管理人登記的各項要求、不同類別基金備案受到的不同影響進行專項的分析和討論，也會對市場的實踐和反饋保持關注。

注釋

[1] 《登記備案辦法》第四十五條，創(chuàng)業(yè)投資基金是指符合下列條件的私募基金：（一）投資范圍限于未上市企業(yè)，但所投資企業(yè)上市后基金所持股份的未轉讓部分及其配售部分除外；（二）基金合同體現創(chuàng)業(yè)投資策略；（三）不使用杠桿融資，但國家另有規(guī)定的除外；（四）基金最低存續(xù)期限符合國家有關規(guī)定；（五）法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會和協會規(guī)定的其他條件。

創(chuàng)業(yè)投資基金名稱應當包含“創(chuàng)業(yè)投資基金”，或者在公司、合伙企業(yè)經營范圍中包含“從事創(chuàng)業(yè)投資活動”字樣。

[2] 《私募監(jiān)管辦法》第三十四條，本辦法所稱創(chuàng)業(yè)投資基金，是指主要投資于未上市創(chuàng)業(yè)企業(yè)普通股或者依法可轉換為普通股的優(yōu)先股、可轉換債券等權益的股權投資基金。

[3] 《1638號文》第一條，本通知所稱創(chuàng)業(yè)投資基金，是指向處于創(chuàng)建或重建過程中的未上市成長性創(chuàng)業(yè)企業(yè)進行股權投資，以期所投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)育成熟或相對成熟后，主要通過股權轉讓獲取資本增值收益的股權投資基金。適用本通知的創(chuàng)業(yè)投資基金應同時滿足以下條件：（一）符合《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)展改革委2005年第39號令）或者《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會2014年第105號令）關于創(chuàng)業(yè)投資基金的有關規(guī)定，并按要求完成備案；（二）基金投向符合產業(yè)政策、投資政策等國家宏觀管理政策；（三）基金投資范圍限于未上市企業(yè)，但所投資企業(yè)上市后基金所持股份的未轉讓及其配售部分除外；（四）基金運作不涉及債權融資，但依法發(fā)行債券提高投資能力的除外；（五）基金存續(xù)期限不短于7年；對基金份額不得進行結構化安排，但政府出資設立的創(chuàng)業(yè)投資引導基金作為優(yōu)先級的除外；（六）基金名稱體現“創(chuàng)業(yè)投資”字樣或基金合同和基金招募說明書中體現“創(chuàng)業(yè)投資”策略。